29. März 2008 – Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber grundsätzlich keine Konkurrenz machen. Endet das Arbeitsverhältnis, endet auch die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsenthaltung. Will der Arbeitgeber verhindern, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Tätigkeit bei der Konkurrenz aufnimmt oder sein Wissen im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit verwertet, muss er mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren, § 74 HGB. Vom Wortlaut gelten die Bestimmungen nur für Handlungsgehilfen (kaufmännische Angestellte), von der Rechtsprechung werden sie jedoch auf alle Arbeitnehmer einheitlich angewandt.

Form
Wettbewerbsverbote unterliegen einer doppelten Formvorschrift, d.h. sie bedürfen der Schriftform und der Aushändigung an den Arbeitnehmer. Außerdem müssen sie eigenhändig unterzeichnet werden; die elektronische Form ist unzureichend. Ein Wettbewerbsverbot ist nur zulässig, wenn es den berechtigten geschäftlichen und gewerblichen Interessen des Arbeitgebers dient und das berufliche Fortkommen des Mitarbeiters nicht unnötig erschwert. Das Konkurrenzverbot kann sich auf selbständige oder nichtselbständige Tätigkeiten beziehen. Es darf nur bis zur Höchstdauer von zwei Jahren vereinbart werden. Dem Arbeitnehmer muss vom Arbeitgeber eine Entschädigung in gesetzlicher Höhe zugesagt werden, auf die er Anspruch hat, wenn er das Wettbewerbsverbot einhält. Tut er dies nicht, ist der Arbeitgeber berechtigt, die Zahlung zu verweigern. Der Anspruch lebt allerdings wieder auf, wenn der Arbeitnehmer nach einem Verstoß das Wettbewerbsverbot wieder einhält. Grundsätzlich ist nicht Voraussetzung, dass der Mitarbeiter tatsächlich in der Lage ist, seinem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen. Deshalb besteht die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung auch dann, wenn der Arbeitnehmer z.B. arbeitsunfähig ist, in Rente geht oder ein Studium aufnimmt. Abgesehen von dem gesetzlichen Fall der Verbüßung einer Freiheitsstrafe ist es deshalb unerheblich, warum der Arbeitnehmer den Wettbewerb unterlässt.

Entschädigung
Der Arbeitgeber muss sich verpflichten, für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine monatliche Karenzentschädigung in Höhe von mindestens der Hälfte der letzten Bezüge zu zahlen. Zu den letzten Bezügen zählen das letzte reguläre Monatsgehalt vor dem Ausscheiden, Tantiemen, Boni oder Gratifikationen wie auch der geldwerte Vorteil bei Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung. Bei variablen Bezügen, z. B. Tantiemen, Provisionen etc. ist auf den Durchschnitt der letzten drei Jahre abzustellen. Bezieht der Arbeitnehmer während der Dauer des Wettbewerbs anderweitiges Erwerbseinkommen oder Arbeitslosengeld, muss er sich dieses auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Dabei darf die Summe aus Erwerbseinkommen und Karenzentschädigung 110 Prozent der letzten Bezüge aus dem Beschäftigungsverhältnis nicht übersteigen. Ist für den Mitarbeiter ein Wohnsitzwechsel erforderlich, liegt die Grenze bei 125 Prozent. Der Arbeitnehmer muss sich auf die fällige Entschädigung nicht nur tatsächlich erzieltes anderweitiges Einkommen anrechnen lassen, sondern auch fiktives Einkommen, wenn er es böswillig unterlässt, anderweitigen Erwerb zu erzielen. Böswilligkeit ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer bei bestehender Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig bleibt oder sich vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gibt. Nicht böswillig soll es sein, wenn der Arbeitnehmer ein Studium aufnimmt, vorübergehend eine betriebsfremde Tätigkeit ausübt oder eine selbständige Tätigkeit mit niedriger Vergütung aufnimmt. Ein Arbeitnehmer handelt auch dann nicht böswillig, wenn er nach erfolgter Eigenkündigung auf ein Weiterbeschäftigungsangebot seines Arbeitgebers nicht eingeht oder wenn er sich nach Vollendung des 63. Lebensjahres nicht mehr um eine andere Arbeit bemüht.

Wirksamkeit
Das Gesetz unterscheidet zwischen nichtigen und unverbindlichen Wettbewerbsvereinbarungen. Nichtige sind von vornherein unwirksam, unverbindliche haben zur Folge, dass sich der Arbeitgeber auf die Vereinbarung nicht berufen kann. Zudem hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht: Entscheidet er sich für die Einhaltung, der Wettbewerbsvereinbarung, bekommt er die Karenzentschädigung, wenn nicht entfällt sie. Eine nichtige Wettbewerbsvereinbarung liegt zum Beispiel vor, wenn der Arbeitgeber überhaupt keine Entschädigung zusagt. Die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten mit Minderjährigen ist ebenfalls nichtig und mit Auszubildenden dann, wenn sie nicht innerhalb der letzten drei Monate des Ausbildungsverhältnisses abgeschlossen wurden. Eine Wettbewerbsvereinbarung ist unverbindlich, wenn die Karenzentschädigung in zu geringer Höhe zugesagt wurde, wie z.B. durch folgende ungenaue Formulierung: „Karenzentschädigung nur in Höhe von mindestens der Hälfte der zuletzt bezogenen Jahresvergütung“.

Beseitigung
Vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, sich von der Wettbewerbsvereinbarung loszusagen, indem er durch einseitige schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot verzichtet. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer sofort nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber Konkurrenz machen darf, der Arbeitgeber aber für ein Jahr, gerechnet ab der Verzichtserklärung, zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet bleibt. Nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der einseitige Verzicht des Arbeitgebers nicht mehr möglich. In diesem Fall bleibt nur noch die einvernehmliche Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Es kann jederzeit durch mündliche Vereinbarung aufgehoben werden, auch wenn vertragliche Änderungen einem vereinbarten Schriftformzwang unterliegen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine so genannte doppelte Schriftformklausel vereinbart ist. Ob durch eine Ausgleichsklausel in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich oder in einem Aufhebungsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung aufgehoben werden sollen, ist Auslegungsfrage. Deshalb empfiehlt es sich, in der Vereinbarung ausdrücklich zu regeln, welches Schicksal Wettbewerbsvereinbarung und Karenzentschädigung haben sollen.

Resümee
Bei der Beurteilung, ob ein Wettbewerbsverbot vereinbart werden soll, sollte auf das Preis-/Leistungsverhältnis geachtet werden. Dazu ist erforderlich, dass die Kosten, genau ermittelt werden und danach geprüft wird, ob das Know-how des Mitarbeiters diesen Preis wert ist. Dies ist manchmal bei Abschluss eines Wettbewerbsverbots nur schwer zu bewerten. Außerdem ändern sich die Verhältnisse insbesondere bei langen Arbeitsverhältnissen. Es ist daher wichtig, die Möglichkeit eines Verzichts im Auge zu behalten und gegebenenfalls davon Gebrauch zu machen.

28. Juli 2008 – Gabriele Last  unterstützte eine Firma ohne Tarifbindung in einem Fall, in dem eine Arbeitnehmerin von ihrem Arbeitgeber Arbeitsentgelt für geleistete Mehrstunden forderte. Dazu war es gekommen, als das Unternehmen im Jahr 2004 aus wirtschaftlichen Gründen die betriebsübliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden auf 40 Stunden pro Woche erhöht hatte, ohne einen Lohnausgleich vorzunehmen. Die Mitarbeiter waren zuvor in einer Betriebsversammlung über die Maßnahme informiert worden. Ferner hatte die Geschäftsleitung mit dem Betriebsrat hierüber eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen.

Die Arbeitnehmerin arbeitete nach Bekanntgabe die vereinbarten 40 Stunden, wurde jedoch nur für 37,5 Stunden (ca. 1800 Euro/Monat) bezahlt. Im Jahr 2007 erhielt sie eine betriebsbedingte Kündigung und forderte für die Zeit von 2004 bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses das Arbeitsentgelt für die geleisteten Mehrstunden in Höhe von ca. 4000 Euro nach. Der Arbeitgeber lehnte die Nachforderung ab und erhielt vor dem Arbeitsgericht Recht. Zwar sei die Betriebsvereinbarung zur Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich unwirksam, da die Entgelthöhe auch in einem nicht tarifgebundenen Unternehmen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nicht durch Betriebsvereinbarung geregelt werden dürfe, doch sei der Anspruch der Klägerin, Nachzahlungen für die Vergangenheit geltend zu machen, verwirkt.
Die Klägerin habe über einen längeren Zeitraum die erhöhte Arbeitszeit geleistet, ohne eine Gegenleistung dafür zu verlangen. Die Belegschaft sei auch über die Notwendigkeit dieses Schrittes informiert worden, so dass es Sache der Arbeitnehmerin gewesen wäre, dem Arbeitgeber mitzuteilen, ab wann sie nicht mit der Erhöhung ohne Lohnausgleich einverstanden gewesen sei. Damit konnten die Nachzahlungen für die Vergangenheit abgewendet werden. Hätte das Arbeitsverhältnis noch fortbestanden, wäre das Recht der Arbeitnehmerin, sich mit Wirkung für die Zukunft gegen die 40-Stunden-Woche ohne Lohnausgleich zur Wehr zu setzen, nicht verwirkt gewesen, so das Gericht. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

04. August 2008 – Zielvereinbarungen sollen für den Mitarbeiter einen Anreiz zu hohen Leistungen schaffen. Sie sind seit langem in Vertriebs- und Führungspositionen verbreitet. Da der allgemeine Trend zur Flexibilisierung des Arbeitsentgelts geht, werden sie auch zunehmend in anderen Bereichen eingesetzt. Sie sind vielfach im Arbeitsvertrag geregelt, können aber auch auf Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruhen. Sie können die persönliche Leistung des Arbeitnehmers bzw. die Leistung einer Arbeitsgruppe honorieren oder an die wirtschaftliche Situation des Unternehmens anknüpfen. Häufig findet sich eine Kombination aus Individual- und Unternehmenszielen. Über die Probleme, die sich aus der Verknüpfung einer Zielvereinbarung mit dem Entgeltanspruch ergeben, möchten wir nachstehend informieren.

Zielvereinbarungen/Zielvorgaben
Zielvereinbarungen werden einvernehmlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen. Sie unterscheiden sich von Zielvorgaben, bei denen der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer zu erreichenden Ziele alleine festlegt. Eine Zielvereinbarung hat gegenüber der Zielvorgabe den Vorteil, dass es bei einer rechtlichen Auseinandersetzung für das Ziel keine Kontrolle nach den für allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Bestimmungen gibt und nur der äußerst seltene Fall der Sittenwidrigkeit die Vereinbarung der Ziele zu Fall bringen kann. Anders hingegen bei der Zielvorgabe: Hier muss sich der Arbeitgeber in den Grenzen „billigen Ermessens“ (§ 315 BGB) bewegen. Bei rechtlichen Auseinandersetzungen wird der Ausgang von Gerichtsverfahren aufgrund der schwammigen gesetzlichen Bestimmung nur schwer vorhersehbar sein.
Enthält die Vereinbarung außer dem Ziel noch weitere Klauseln, etwa Freiwilligkeitsklauseln, Widerrufsvorbehalte, Stichtags- oder Rückzahlungsklauseln, findet sehr wohl eine AGB-Kontrolle statt. Dabei sind insbesondere die Unklarheitenregel (§ 307 I 2 BGB) und das Verbot überraschender Klauseln (§ 305 c I BGB) zu beachten.

Rahmenregelung
Häufig finden sich im Arbeitsvertrag lediglich Rahmenvereinbarungen, in denen noch keine konkreten Ziele vereinbart sind. Diese sollen dann einer gesonderten Zielvereinbarung vorbehalten bleiben. Probleme stellen sich insbesondere dann, wenn entgegen der vertraglichen Rahmenvereinbarung keine Zielvereinbarung getroffen wird. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hierzu entschieden, dass dem Arbeitnehmer, der einen vertraglichen Anspruch bei Erreichung vereinbarter Ziele hat, Schadensersatz zustehe, wenn aus vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen für ein Kalenderjahr keine Zielvereinbarung getroffen wurde. Dabei war strittig, von wem die Initiative zur Vereinbarung konkreter Ziele ausgehen muss. Es empfiehlt sich daher, auch für so genannte Störfälle zu regeln, was geschehen soll, wenn eine vorgesehene Zielvereinbarung unterbleibt.

Grenzen der Flexibilisierung
Soweit keine tarifliche Regelung zum Tragen kommt, soll es nach herrschender Literaturmeinung möglich sein, die gesamte dem Arbeitnehmer gewährte Vergütung variabel zu gestalten. Allerdings darf auch hier die Schwelle zur Sittenwidrigkeit nicht unterschritten werden. Dabei wird häufig davon ausgegangen, dass ab einer bestimmten Unterschreitung des tariflichen oder üblichen Entgelts Sittenwidrigkeit anzunehmen sei, doch fehlen letztlich zuverlässige Aussagen, welche Unterschreitung vorliegen muss.

Befristung der Zielvereinbarung
Eine Zielvereinbarung unterliegt zwar nicht den gesetzlichen Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, doch überprüft das Bundesarbeitsgericht sie nach den Grundsätzen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sofern ein sachlicher Grund für die Befristung vorliegt, soll keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gegeben sein. Hierbei ist beispielsweise an einmalige Anreize für ein bestimmtes Projekt oder ähnliches zu denken.

Freiwilligkeitsvorbehalt
Nach der gefestigten Rechtsprechung des BAG ist es zulässig, wenn der Arbeitgeber jeden Anspruch für die Zukunft ausschließt. Formulierungen wie: „Die Zahlung erfolgt als freiwillige Leistung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“, „Aus der Zahlung können für die Zukunft keinerlei Rechte hergeleitet werden“, sind hinreichend klar und rechtswirksam. Dies gilt allerdings nur dann, wenn es sich nicht um laufende Leistungen, sondern um Sonderzahlungen wie Gratifikationen, Boni, etc. handelt. Wird eine monatlich zu zahlende Leistung unter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs zugesagt, sieht die Rechtsprechung darin eine unangemessene Benachteiligung und der Freiwilligkeitsvorbehalt ist unwirksam. Wird ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart, ist damit jedoch nur die erste Hürde genommen. Der Freiwilligkeitsvorbehalt geht nämlich dann ins Leere, wenn sich der Arbeitgeber in der einen Klausel zu einem Bonus verpflichtet und in der anderen einen Rechtsanspruch darauf ausschließt. Das BAG hat in solchen Klauseln einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 I 2 BGB gesehen mit der Folge, dass die Bonusregelung nicht insgesamt unwirksam ist, sondern nur der Freiwilligkeitsvorbehalt. Damit werden hohe sprachliche Hürden für entsprechende Klauseln aufgebaut. Man wird sich auf diese Rechtsprechung einstellen müssen. Es sollte daher für die Zahlung die Möglichkeitsform gewährt werden: „Sofern dem Angestellten Sonderzahlungen wie … gewährt werden, wird hierdurch ein Rechtsanspruch für die Zukunft nicht begründet. Der Arbeitgeber behält sich vor, jedes Jahr neu zu entscheiden, ob und in welcher Höhe eine Sonderzahlung gewährt wird.“

Widerrufsvorbehalt
Wird eine Leistung unter Widerrufsvorbehalt gewährt, so wird zwar ein Anspruch des Arbeitnehmers begründet, doch kann dieser mit Wirkung für die Zukunft leichter wieder beseitigt werden. Ein formularmäßiger Widerrufsvorbehalt ist nach der Rechtsprechung des BAG nur wirksam, wenn aus dem Widerrufsvorbehalt selbst erkennbar ist, bei welchen Sachverhaltskonstellationen dem Arbeitgeber das Recht zustehen soll, von ihm Gebrauch zu machen. Außerdem darf nicht in den Kernbereich des Arbeitsvertrags eingegriffen werden. So soll die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts nur zulässig sein, wenn der (im Gegenseitigkeits-
verhältnis stehende) widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 Prozent liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Hat der Arbeitgeber diese Hürden genommen und einen wirksamen Widerrufsvorbehalt vereinbart, so ist sein darauf gestützter Widerruf nur wirksam, wenn seine Ausübung die Grundsätze billigen Ermessens nach § 315 BGB beachtet. Die Vereinbarung eines freien Widerrufsrechts zugunsten des Arbeitgebers ist unwirksam.

24. Oktober 2008 – In einer Entscheidung vom Juli 2008 hat der Europäische Gerichtshof den Anwendungsbereich der Antidiskriminierungsrichtlinie erheblich ausgeweitet. Geklagt hatte die belgische Antidiskriminierungsstelle gegen die Einstellungspolitik eines auf den Einbau von Garagentoren spezialisierten Unternehmens.

Der Direktor hatte öffentlich geäußert, dass er keine ausländischen Monteure bestimmter Herkunft einstellen könne, da seine Kunden Bedenken hätten, diesen Zugang zu ihren Häusern zu gewähren. Dazu hat der EuGH entschieden, dass eine Diskriminierung auch dann vorliegen könne, wenn keine gegen eine konkrete Person zielende Handlung vorläge. Die öffentliche Äußerung des Arbeitgebers, er stelle keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft ein, sei eine Diskriminierung bei der Einstellung und geeignet, Personen von einer Bewerbung abzuhalten.

Auch in den Fällen, in denen es kein identifizierbares Opfer gebe, müssten Sanktionen wie z. B. Schadensersatzzahlungen verhängt werden. Klagen nach belgischem Vorbild durch eine unmittelbar gar nicht betroffene juristische Person sind nach dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG) nicht möglich.

Weder die Antidiskriminierungsstelle des Bundes noch die so genannten Antidiskriminierungsverbände haben ein Verbandsklagerecht. Trotzdem bleibt das Risiko, dass eine Einzelperson, z.B. ein vermeintlicher Bewerber, Klage gegen einen Arbeitgeber aufgrund nicht konkretisierter Erklärungen ins Blaue hinein erhebt.

Weiterhin ungelöst bleibt das Thema „Umgang mit Kundenerwartungen“ im Rahmen des AGG. Gerade in Zeiten des schärferen Wettbewerbs sehen sich Arbeitgeber mit unterschiedlichen Kundenwünschen konfrontiert, denen sie als Auftraggeber nachkommen müssen. Aber auf die Argumentation des Arbeitgebers, er würde Kunden verlieren, wenn er Monteure einer bestimmten ethnischen Herkunft einstellen würde, ist der EuGH nicht eingegangen. Zur Beseitigung der bestehenden Rechtsunsicherheit hat das Urteil des EuGH leider nichts beigetragen. Deshalb ist es empfehlenswert, als Arbeitgeber mit pauschalen Äußerungen diskriminierenden Charakters, auch solche, die sich nicht an eine bestimmte Person richten, vorsichtig zu sein.

23. Dezember 2008 – Kommt es zwischen den Arbeitsvertragsparteien zur Trennung, haben oft beide Seiten ein Interesse an einer Freistellung des Arbeitnehmers bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bei der Freistellung gibt es mehrere Gestaltungsmöglichkeiten – einvernehmlich oder einseitig, widerruflich oder unwiderruflich. Je nach Form können die Folgen in Bezug auf Urlaubsansprüche, die Anrechnung anderweitiger Einkünfte, das gesetzliche Wettbewerbsverbot oder in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht unterschiedlich sein. Erschwert wurden einvernehmliche Freistellungsvereinbarungen durch die Rechtsansicht der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger im Sommer 2005. Sie waren der Meinung, dass im Falle einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis mit dem letzten Tag der Beschäftigung enden sollte. Dieses Ergebnis war in der Regel nicht gewollt und führte deshalb zu widerruflichen oder einseitigen Freistellungen. Das Bundessozialgericht (BSG) hat inzwischen mit Urteil vom September 2008 entschieden, dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis auch bei einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung erhalten bleibt. Die Sozialversicherungsträger haben angekündigt, dass sie ihr Besprechungsergebnis entsprechend ändern werden.

Welche Änderungen haben sich durch das neue Urteil des BSG ergeben?
Erklärt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, dass er ihn von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freistellt, spricht man von einseitiger Freistellung. Sie kann ausgesprochen werden, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers so gewichtig sind, dass sie Vorrang gegenüber dem verfassungsrechtlich geschützten Beschäftigungsanspruch haben. In der Praxis ist die Freistellung nach Ausspruch einer Kündigung inzwischen ein regelmäßiger Vorgang und erfahrungsgemäß wehren sich Arbeitnehmer nur sehr selten gegen eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Freistellung.

Eine Freistellung führt nicht automatisch zum Erlöschen von Urlaubsansprüchen. Sollen Urlaubsansprüche mit der Freistellung abgegolten sein, bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Erklärung des Arbeitgebers. Gleiches gilt für Zeitguthaben. Wird ein Arbeitnehmer ausdrücklich nur widerruflich freigestellt, können Urlaubsansprüche nicht erlöschen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Anrechnung der Urlaubsansprüche auf die Freistellung ausdrücklich erklärt. Urlaubsansprüche können daher nur bei unwiderruflicher Freistellung und nur bei ausdrücklicher Erklärung der Anrechenbarkeit erlöschen. Ist sich der Arbeitgeber nicht sicher, ob er den Arbeitnehmer während der Restlaufzeit des Vertrages noch benötigt, kann er ihn für einen bestimmten Zeitraum unwiderruflich unter Verrechnung mit Urlaubsansprüchen freistellen und für die übrige Zeit widerruflich.

Tritt der Arbeitnehmer während der Freistellung eine neue Stelle an, stellt sich die Frage, ob dieser anderweitige Verdienst angerechnet werden kann. Bei einer einseitigen Freistellung gerät der Arbeitgeber einerseits in Annahmeverzug – der Arbeitnehmer hat ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Zahlung der vertragsgemäßen Vergütung obwohl er seine Arbeitsleistung nicht erbringt. Andererseits sieht in diesem Fall eine gesetzliche Bestimmung vor, dass sich beim Annahmeverzug des Arbeitgebers der Arbeitnehmer anderweitiges Einkommen anrechnen lassen muss. Soweit nichts anderes vereinbart ist, darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber während der Freistellung keinen Wettbewerb machen,. Einer ausdrücklichen Erklärung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht.

Etwas andere „Spielregeln“ gelten bei der einvernehmlichen Freistellung. Sie wird gewählt, wenn beide Parteien eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses treffen. Hinsichtlich der Anrechnung von Urlaubsansprüchen ergeben sich gegenüber der einseitigen Freistellung keine Unterschiede. Anders sieht es mit der Anrechnung des anderweitigen Verdienstes aus. Besteht Einigkeit über die Freistellung, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Eine gesetzliche Anrechnungsbestimmung besteht jedoch nur für diesen Fall. Daraus hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) geschlossen, dass sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst nicht anrechnen lassen muss, die Anrechenbarkeit müsse extra vereinbart werden. Wird sie vereinbart, hat dies Auswirkungen auf das bestehende Wettbewerbsverbot. Das BAG interpretiert eine Freistellung unter Anrechnung anderweitigen Erwerbs dahingehend, dass der Arbeitgeber damit auf das bestehende Wettbewerbsverbot verzichte. Wenn er dies nicht wolle, müsse er unmissverständlich erklären, dass der Arbeitnehmer nicht befugt sei, einer Wettbewerbstätigkeit nachzugehen.

Fazit: Bis zur Änderung des Besprechungsergebnisses der Sozialversicherungsträger spricht nichts dagegen, die Praxis der einseitigen Freistellung beizubehalten. Nachdem jedoch unter Umständen. zweifelhaft sein kann, ob eine einvernehmliche oder eine einseitige Freistellung vorliegt, ist in jedem Fall zu empfehlen, klare Regelungen hinsichtlich der Anrechnung von Urlaubsansprüchen und des anderweitigen Verdienstes sowie der Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen.

27. April 2009 – Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln sind im Tarifvertrag enthaltene Regelungen, die für Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft höhere Leistungen vorsehen als für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer. Seit 1967 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) sie für unzulässig erklärt. Nun sieht es so aus, als ob das BAG in der Rechtspraxis ihnen wieder freien Lauf lassen möchte.
Eine tarifliche Differenzierung kann durch verschiedene Klauseln erreicht werden. Als Grundmodell kann eine einfache Differenzierungsklausel angesehen werden, mit der die Gewerkschaftsmitgliedschaft zur Anspruchsvoraussetzung bestimmter tariflicher Leistungen gemacht wird.
Eine qualifizierte Differenzierungsklausel geht darüber hinaus. Sie verpflichtet den Arbeitgeber nicht nur bestimmte tarifliche Vorteile ausschließlich den Gewerkschaftsmitgliedern zukommen zu lassen, sondern beinhaltet, Nichtgewerkschaftsmitgliedern diesen Vorteil zu verweigern.

Der Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1967 bezog sich auf solch einen Fall: Ausschließlich Gewerkschaftsmitglieder sollten ein besonderes zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 40 bis 60 DM erhalten. Sollte der Arbeitgeber entgegen dieser Verpflichtung dieses Urlaubsgeld auch seinen nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern gewähren, müsste er den Gewerkschaftsmitgliedern noch weitere 40 bis 60 DM zahlen. Der tarifvertraglich vereinbarte Abstand konnte daher nicht auf arbeitsvertraglicher Ebene unterlaufen werden.
Das BAG hat eine solche Schlechterstellung von nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern für unzulässig erachtet, wobei im Wesentlichen zwei Gesichtspunkte ausschlaggebend waren: Verfassungsrechtlich verletze eine solche Differenzierung das Grundrecht der positiven Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer sowie die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer. Tarifrechtlich stellten derartige Differenzierungsklauseln eine Überschreitung der Tarifmacht dar. Eine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit sei für die Arbeitgeberseite unzumutbar, da sie sich auf diese Weise in die Dienste des Koalitionsgegners spannen lassen müsse und eine solche Differenzierung das „allgemeine Gerechtigkeitsempfinden“ besonders verletze. Jede noch so geringe finanzielle Besserstellung von organisierten gegenüber nicht organisierten Arbeitnehmern übe, so das BAG einen „sozial inadäquaten Druck“ auf die Außenseiter aus, die dadurch in ihrer negativen Koalitionsfreiheit verletzt würden. Die Auffassung von der allgemeinen Unwirksamkeit von Differenzierungsklauseln ist in späteren Entscheidungen bestätigt worden.

Nunmehr hat das BAG mit Urteil vom März 2009 erstmals eine einfache tarifvertragliche Differenzierungsklausel, die an die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der Gewerkschaft anknüpft, für zulässig erklärt. Der Rechtsstreit betraf eine nicht gewerkschaftlich organisierte Mitarbeiterin, in deren Arbeitsvertrag auf die einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Bezug genommen worden war. In einem auf drei Jahre befristeten Tarifvertrag wurde eine tarifliche Bestimmung über eine Jahressonderzahlung „außer Kraft“ gesetzt und u. a. bestimmt, dass als Ersatz wegen des Verzichts auf die Sonderzahlung die Gewerkschaftsmitglieder in jedem Geschäftsjahr eine Ausgleichszahlung in Höhe von 535 Euro erhalten. Die nicht gewerkschaftlich organisierte Mitarbeiterin erhielt diese Leistung nicht und klagte.

Das BAG hat ihre Klage abgewiesen. Einen nach dem Tarifvertrag an sich möglichen vertraglichen Anspruch auf „Ersatzleistung“ habe die Klägerin nicht. Durch die Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge sei nur sichergestellt worden, dass deren Regelungen in ihrem Arbeitsverhältnis Anwendung finden.
Die arbeitsvertragliche Verweisung habe aber nicht vorgesehen, dass sie umfassend wie ein Gewerkschaftsmitglied zu behandeln sein würde. Die tariflichen Regelungen würden nur dann zu ihren Gunsten wirken, wenn sie diese Voraussetzungen erfülle. Dies sei im Falle des Anspruchs auf die sog. Ersatzleistung wegen der fehlenden Gewerkschaftsmitgliedschaft nicht der Fall.
Die fragliche Leistung liege auch nicht im Kernbereich des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses und überschreite der Höhe nach nicht die Grenze, von der an von einem nicht mehr hinnehmbaren Druck auszugehen sei, zumal sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Gewerkschaftsseite erhebliche, für die Erhaltung der Effektivität des Tarifvertragssystems streitende Interessen festzustellen seien: Sanierungstarifverträge würden häufig nur zustande kommen können, wenn mit ihnen auch einer durch den Tarifvertrag ansonsten ausgelösten Tarifflucht gegengesteuert werden könne.

Mit anderen Worten: Die Absenkung von Standards des Flächentarifvertrags durch einen Haustarifvertrag kann mit einem Bonus für Gewerkschaftsmitglieder versüßt werden, um deren Zustandekommen möglich zu machen. Mit diesem „Praktikabilitätsgesichtspunkt“ fegt das BAG seine seit mehr als 40 Jahren bestehende Rechtsprechung vom Tisch, nach der jede „noch so geringe finanzielle Besserstellung“ „inadäquaten Druck“ ausüben soll. Jedes Unternehmen, das mit entsprechenden Forderungen der Gewerkschaft konfrontiert wird, sollte versuchen, eine „Zweitklassengesellschaft“ in seiner Belegschaft zu vermeiden.

27. Mai 2009 – Ermöglicht bei einem Telefongespräch einer der Gesprächspartner einer im Raum befindlichen weiteren Person zielgerichtet, das Gespräch heimlich mitzuhören, indem er z.B. den Raumlautsprecher des Telefons anstellt oder den Telefonhörer vom Ohr entfernt hält, verletzt er das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners.

Die Persönlichkeitsverletzung führt nach dem Bundesverfassungsgericht (BVG) dazu, dass der heimlich Mithörende nicht als Zeuge zum Gesprächsinhalt des Telefonats vernommen werden darf. Es besteht ein sogenanntes Beweisverwertungsverbot. Dieses besteht nicht, wenn ein Gesprächspartner nicht aktiv dazu beigetragen hat, dass ein Dritter das Telefongespräch mithören konnte. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt in einer Entscheidung vom April 2009 dazu aus, dass dann, wenn ein Dritter per Zufall etwas mitgehört hat, über den Inhalt des Gesprächs als Zeuge vernommen werden kann und der Schutz des Persönlichkeitsrechts insofern zurücktreten müsse.

In der Entscheidung des BAG war einer Arbeitnehmerin innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Kündigungsschutzgesetz gekündigt worden. Gegen die Kündigung hat die Arbeitnehmerin geklagt mit der Behauptung sie sei sittenwidrig. Unmittelbar vor ihrer Kündigung sei sie während einer Krankschreibung von der Personaldisponentin angerufen und aufgefordert worden, trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit zu erscheinen, andernfalls müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Der Arbeitgeber hat die behauptete Äußerung der Personaldisponentin bestritten. Für die Richtigkeit ihrer Behauptung hat sich die Arbeitnehmerin auf das Zeugnis einer bei dem Telefonat anwesenden Freundin berufen, welche das Gespräch zufällig ohne ihr Wissen mitgehört habe.
Das Arbeitsgericht hat die Personaldisponentin als Zeugin vernommen, eine Vernehmung der Freundin der Arbeitnehmerin abgelehnt, weil ein Bewertungsverbot bestanden habe. Dies ist vom Landesarbeitsgericht (LAG) bestätigt worden.

Das BAG hat die Sache anders gesehen und den Rechtsstreit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das LAG zurückverwiesen. Wenn sich der Sachvortrag der Klägerin als zutreffend herausstellen sollte, würde die Kündigung eine nach § 612 a BGB unzulässige Maßregelung darstellen, d.h., die Kündigung wäre unwirksam. Das LAG habe von einer Vernehmung der Freundin der Klägerin als Zeugin nur absehen dürfen, wenn die Klägerin dieser zielgerichtet ermöglicht haben sollte, das Telefongespräch heimlich mitzuhören. Ob dies der Fall war, hat das LAG aufzuklären.

25. Mai 2009 – Nach § 99 BetrVG hat der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung zu einer Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung schriftlich mitzuteilen. Dafür reicht ein maschinell hergestelltes Schreiben, das mit einer Grußformel und der Angabe von Namen und Funktion des Betriebsratsvorsitzenden endet, aber nicht eigenhändig unterzeichnet werden muss.

Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Dezember 2008 entschieden. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Arbeitgeber die Zustimmung zur Eingruppierung einer Arbeitnehmerin in die Gehaltsgruppe III beantragt. Der Betriebsrat hatte innerhalb der Wochenfrist die Eingruppierung mit ausführlicher Begründung abgelehnt.

Das Schreiben, welches er dem Arbeitgeber persönlich übergeben hatte, endete mit der maschinenschriftlichen Wiedergabe des Namens des Betriebsratsvorsitzenden unter Nennung der Amtsfunktion, aber ohne handschriftliche Unterzeichnung.
Der Arbeitgeber hielt die Zustimmung des Betriebsrats für erteilt, da er der Meinung war, die Verweigerung hätte unterschrieben sein müssen.

Das BAG hielt es für unproblematisch, dass die Unterschrift fehlte. Grundsätzlich muss eine Urkunde, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist, diese vom Aussteller eigenhändig unterzeichnet werden. Die gesetzliche Bestimmung hinsichtlich des Schriftformerfordernisses, gilt grundsätzlich nur für Rechtsgeschäfte. Die Verweigerung der Zustimmung und ihre Mitteilung nach § 99 BetrVG seien jedoch kein Rechtsgeschäft, sondern nur eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, so das BAG.

29. Juni 2009 – Die verspätete Klageerhebung durch einen bevollmächtigten Vertreter einer Gewerkschaft muss sich ein Arbeitnehmer zurechnen lassen, auch wenn er selbst schuldlos an der Fristversäumnis war. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden.

Will sich ein Arbeitnehmer gegen die Wirksamkeit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wenden, muss er innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. War er trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage rechtzeitig zu erheben, so ist sie auf seinen Antrag nachträglich zuzulassen.

Nicht so bei einer selbst verschuldeten Verspätung: hier ist die Kündigung von Anfang an wirksam. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer rechtzeitig um Rechtsschutz bei der Gewerkschaft nachsucht und deren Vertreter die Klagefrist schuldhaft versäumt.
In dem vom BAG entschiedenen Fall war einem Arbeitnehmer gekündigt worden. Am selben Tag vereinbarte er telefonisch mit dem Leiter der Geschäftsstelle seiner Gewerkschaft einen Termin für den nächsten Tag. Als der Arbeitnehmer bei der Gewerkschaft erschien, war der Geschäftsleiter wegen anderer Pflichten abwesend. Der Arbeitnehmer übergab seine Unterlagen an eine Mitarbeiterin mit dem Auftrag, Kündigungsschutzklage zu erheben. Wegen Bauarbeiten gerieten die Unterlagen in Vergessenheit und tauchten erst lange nach Ablauf der Dreiwochenfrist wieder auf.

Das BAG stellte das Verschulden der Gewerkschaftsvertreter fest: Es hätten Vorkehrungen getroffen werden müssen, um die rechtzeitige Bearbeitung fristgebundener Klageaufträge sicherzustellen. Dieses Verschulden seiner Bevollmächtigten müsse sich der Arbeitnehmer zurechnen lassen.

(BAG vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 548/08)

31. Juli 2009 – Eine unangenehme Vorstellung für Arbeitnehmer: längere Zeit arbeitsunfähig und dann auch noch den Dienstwagen abgeben. Für einen Bauleiter wurde dies Wirklichkeit.
Obwohl ihm im Arbeitsvertrag ein privates Nutzungsrecht an dem ihm zur Verfügung gestellten Dienstwagen eingeräumt war, hatte sein Arbeitgeber die Herausgabe des Dienstwagens gefordert mit der Begründung, der Leasingvertrag sei abgelaufen.

Der Arbeitnehmer, der schon mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war, war der Aufforderung nachgekommen, hatte sich aber Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das Arbeitsgericht Stuttgart wies den eingeklagten Schadensersatzanspruch zurück.

Zur Begründung führte das Gericht aus, die Privatnutzungsbefugnis gehöre zum Arbeitsentgelt und ende bei Krankheit nach sechs Wochen ebenso, wie der Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts. Deshalb könne der Arbeitgeber den Dienstwagen nach Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums zurückfordern.
Untermauert hatte das Gericht seine Entscheidung damit, dass beim Krankengeldanspruch des Arbeitnehmers der geldwerte Vorteil als Sachbezug zum Krankengeld dazu gehöre, der Arbeitnehmer für das Nutzungsrecht an dem Fahrzeug daher einen doppelten Lohnersatz erhalte.